枣庄网络案件律师，枣庄网络案件律师事务所

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未经当事人同意，录音不可以作为证据，未经当事人同意拍照能作为证据吗？

前不久才刚刚发生一起涉及取证与隐私权的问题。这是一起离婚案件，大致情况如下：

王女士丈夫因长期在外工作，怀疑丈夫出轨。王女士趁丈夫昏睡后猜出手机密码，看见里面有多张和其他女性的合影，还有住宿记录、手机录像等。为进一步收集证据，王女士在张某的卧室床头柜放置录音笔，录到张某和其他女性裸聊的语音。

法院认为，两人虽是夫妻，但每个人还是享有隐私权，手机里面含有个人隐私信息，并且设置密码，原告采取猜测密码的方式进入被告手机拍摄所取得的证据，侵犯了被告的隐私权。原告提供的录音证据也侵犯了被告的隐私权。所以原告提供证据的合法性不予认可。

这起案件因为证据没被采信，事实没被认定，法院最后也没有判决离婚。虽然关于法院的认定，个人是持有异议。但这涉及到取证与当事人隐私权利的问题。

最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）关于“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。

这个批复的时间相对较早。如果按照批复内容来实施，那恐怕是无法取证。告知对方要录音，即便对方同意，那也无法收集到想要的证据。所以这种要求与客观现实相背离，不合理不科学，不具有可行性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。后面司法解释变没有以对方同意为前提，只是要求取证不能严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法。这种问题其实很麻烦。如果是事实是这样，但我们最后认为证据不合法而不予认定，那事实必然也无法认定。一旦客观事实没有得到认定， 并作出不利于当事人的裁判，那当事人怎么可能服气？不说在当事人的观念上，就是在我们有的法官中，实体事实远远比程序要求来的重要，这就是大家一直所说的“轻程序重实体”。如果在公民的法律素养还没有达到足够的程序，依据程序来认定事实，必然会引发较大的矛盾。这种就是大家所说的“案结事不了”。我们司法审判在对这类证据的采信上，要根据取证的主体、取证的目的、证据的用途、取证后的维权方式等等综合去认定。现实中处理这类问题，如何找到平衡，这个也需要我们审判人员的智慧。

我个人认为，应该可取，对方若是触犯了法律，或者明知故犯，他又怎么能同意你录音呢？正是因为他不地道，你拿他无办法才寻求法律保护，而法律是要讲究证据的，录音是他的声音应该能被采纳

最高人民法院规定的违反法律禁止性规定取得的证据和严重损害第三方合法权益和侵害当事人隐私所取得的证据，都不能作为认定案件事实的依据。

问题是另一方当事人被利益蒙了心，已经成无耻之尤了，能指望他认账吗？

我个人认为只要证据能够证明案件事实，没有采取强制手段，威逼利诱，限制对方人身自由等严重违背法律规定所取得的证据，都应该可以作为认定案件事实的依据。

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